Los avances en los puntos de discusión de la Mesa de Conversaciones de La Habana, además de los gestos de desescalamiento, como el cese unilateral al fuego que mantienen las FARC-EP desde el 20 de julio de 2015, la suspensión de bombardeos a campamentos guerrilleros por parte del Gobierno o actos tendientes a la reconciliación como las disculpas públicas a la población de Bojayá, entre muchos otros, dejan pocas dudas acerca la inminencia de la firma de un acuerdo final.
El Comunicado Conjunto
#69 del 12 de mayo pasado es quizá uno de los anuncios más relevantes
que se han dado en el marco del proceso de conversaciones. Sin embargo,
son más las dudas que las claridades que surgen de su lectura, pues
abundan en él tecnicismos jurídicos y procedimientos, difícilmente
comprensibles para un ciudadano que simplemente quiera acercarse a los
acuerdos y carezca de conocimientos específicos sobre tales temas.
Por ello, el presente
artículo busca aportar algunas herramientas para una lectura rigurosa y
enriquecedora del Comunicado. Es decir, no pretende explicar lo acordado, sino dar unas pistas para que el lector o lectora pueda interpretar el contenido del mismo.
1. ¿Qué fue lo que se acordó?
Lo que se acordó y
contiene el Comunicado Conjunto #69 es un conjunto de herramientas para
el blindaje jurídico al Acuerdo Final que permita que este se inserte al
ordenamiento normativo colombiano y que cuente con las herramientas
jurídicas adecuadas para su desarrollo legal. Es decir, no está acá
contenido ni plasmado un acuerdo sobre el mecanismo de refrendación
ciudadana¸ o sea sobre el blindaje político que seguramente también
tendrá el Acuerdo, pero que se dará a conocer en otro momento.
2. Pero primero, hay que aclarar algunos conceptos…
Hay siete conceptos que
se enuncian en el Comunicado y que deben conocerse, para poder
comprender gran parte de lo que pactado: acto legislativo, bloque de
constitucionalidad, bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
control de constitucionalidad, artículo transitorio, Acuerdo Especial
del artículo 3 común y Declaración Unilateral. Veamos:
Acto legislativo: Es el
nombre que se le da al instrumento que permite realizar reformas a la
Constitución Política de Colombia a partir de un procedimiento llevado a
cabo por el Congreso de la República
Bloque de Constitucionalidad: Según la Corte Constitucional, en Sentencia C-067 de 2003 es el conjunto de normas y principios “que,
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional.”.
Bloque de
Constitucionalidad en sentido estricto: Son normas que no solo son
tomadas como criterio de interpretación para el control constitucional,
sino que integran la propia Constitución y tienen su misma fuerza
vinculante, a diferencia del bloque de constitucionalidad en sentido
amplio que son normas externas a la Constitución, pero que son tomadas
como parámetro de interpretación para el control de constitucionalidad.
Control de
constitucionalidad: Según el profesor Manuel Quinche se trata del
“conjunto de mecanismos implementados a efectos de lograr la defensa de
la Constitución” (Quinche, 2008, pág. 512). En
Colombia, esto se concreta en que tanto la ciudadanía como las
instituciones del Estado tienen la posibilidad de ejercer dicha defensa,
es decir, de evitar que cualquier norma o situación jurídica contraríe
algún principio o regla constitucional. La ciudadanía puede hacerlo a
través de acciones públicas, el ejecutivo en los casos en que objeta
leyes aprobadas por el Congreso de la República sustentando razones de
inconstitucionalidad, el legislativo lo debe hacer en el proceso de
elaboración de las leyes y, finalmente, el poder judicial a través de la
Corte Constitucional (de forma principal) y del Consejo de Estado (en
casos específicos), aunque también por medio de cualquier autoridad
judicial del país que conozca de alguna acción constitucional. (Quinche, 2008, pág. 515).
Artículo transitorio: es
un artículo que se incorpora en una norma con un período finito. Es
decir, se consagra expresamente una fecha o momento en el que dicho
artículo desaparece automáticamente del ordenamiento jurídico, en este
caso, del texto constitucional.
Acuerdo Especial: Los
acuerdos especiales de los que habla el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra, son un compromiso mutuo, mediante el cual los cuales las
partes en un conflicto no internacional se obligan a respetar el Derecho
Internacional Humanitario.
Declaración Unilateral:
Es un compromiso adquirido por una de las partes en conflicto a acogerse
a las normas de Derecho Internacional Humanitario, la cual además sirve
de base para actividades de seguimiento.
3. Ahora sí, ¿Por dónde arrancar?
El Gobierno radicó ante
el Congreso el 15 de septiembre del año pasado un proyecto de acto
legislativo (el Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara)
"por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para los
desarrollos normativos necesarios para facilitar y asegurar la
implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera”, que entre otros, incorpora
un artículo transitorio a la Constitución, en el cual pone “en marcha el
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz por un período de 6
(seis) meses”, faculta al presidente por 90 días para proferir decretos
con fuerza de ley para facilitar y asegurar la implementación del
Acuerdo Final y señala que el Gobierno Nacional debe incluir por los
próximos 20 (veinte) años en el Plan Plurianual de inversiones del PND
un componente específico para la paz.
4. Bueno, ¿entonces cómo se va a incorporar el Acuerdo Final al ordenamiento jurídico colombiano?
En el Comunicado Público
se señala que le corresponde al Gobierno introducir antes del 18 de
mayo a dicho proyecto de Acto Legislativo, otro artículo transitorio, el
cual debe señalar que el Acuerdo Final se configurará como un Acuerdo
Especial de los que habla el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
En el mismo artículo
transitorio, se señalará que dicho acuerdo entrará a hacer parte del
bloque de constitucionalidad, durante el período de implementación del
mismo y como referente para la interpretación, el desarrollo y la
validez de las normas que lo desarrollen.
5. ¿Y cuál es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra?
Primero, debe quedar
claro que “Los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales son la
piedra angular del derecho internacional humanitario, es decir el
conjunto de normas jurídicas que regulan las formas en que se pueden
librar los conflictos armados y que intentan limitar los efectos de
éstos.” (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2010).
El artículo 3 común, que
trata de conflictos no internacionales, señala unas obligaciones
mínimas para las partes que suscriben dichos Convenios, planteando en su
numeral 2 que “las Partes en conflicto harán lo posible por poner en
vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras
disposiciones del presente Convenio.” ¿De cuál convenio? De todo el de
Ginebra. Es decir, los llamados acuerdos especiales lo que buscan es
implementar las normas de Derecho Internacional Humanitario en un
escenario específico de conflicto no internacional, como más arriba lo
veíamos.
6. Pero ¿Por qué se utiliza la figura del tal acuerdo especial?
Debe saberse, en primer
lugar, que el Derecho Internacional Humanitario fue inicialmente pensado
para los conflictos internacionales y bajo esa perspectiva se
construyeron los Convenios de Ginebra de 1949. Posteriormente, se
evidenció la importancia de extender las disposiciones del DIH a los
conflictos no internacionales, aunque la adecuación normativa no ha sido
plenamente desarrollada.
Por ello, el artículo 3
común a los cuatro convenios de Ginebra, plasma unas reglas mínimas que
deben aplicarse en los conflictos no internacionales, pero incorpora la
figura de los acuerdos especiales para que las partes se permitan
decidir aplicar las reglas del DIH en el marco de su confrontación.
La duda que algunos
expertos han planteado frente a este tema gira en torno a la manera en
la cual un acuerdo especial, que como vemos trae reglas para regular el
conflicto (es la esencia del DIH), resulta en este caso es siendo el
marco para la finalización del mismo.
7. ¿Cómo se va a aprobar el acuerdo especial?
Señala el comunicado que
el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (del que ya hablamos
en el numeral 3º) incluirá un “procedimiento de ley aprobatoria del
Acuerdo Especial”, el cual deberá ser presentado al Congreso por el
Presidente de la República el Congreso de la República una vez sea
firmado y el Acuerdo Final, para ser discutido allí mediante el
procedimiento bajo el que se aprueban la mayoría de leyes en Colombia,
aunque con la particularidad de que el contenido de dicho acuerdo no
podrá ser modificado por el Congreso, tan solo aprobarse o rechazarse.
Para ser aprobado, deberá ser votado positivamente por dos tercios de
los asistentes o los miembros en cada una de sus etapas, lo que se
denomina una mayoría calificada.
8. ¿Y qué más dicen sobre el proyecto de Acto legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara?
Señalan aquí que la
aprobación de normas para implementar el acuerdo final se hará mediante
el Procedimiento Legislativo Especial contenido en el proyecto de Acto
Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara. Pero lo interesante
aquí, es que señala que la implementación se hará mediante leyes y
también por actos legislativos, es decir, reconoce que en algún momento
puede ser necesario realizar algún tipo de reforma a la Constitución
para llevarla a cabo. Claro, ello ya se reconocía desde el proyecto
original presentado por el Gobierno. Pero no deja de ser altamente
relevante.
9. ¿Y quién controla todo eso? ¿Van a cambiar la Constitución así como así?
Es claro que aun cuando
el comunicado conjunto y el proyecto de acto legislativo al que nos
hemos referido, dejan abierta la puerta a que puedan realizarse reformas
constitucionales en el curso de la implementación, no obstante dichos
desarrollos no podrán desbordar la esencia de la Constitución del 91, ni
saltarse sus reglas de procedimiento. Por ello, queda en claro que le
corresponde a la Corte Constitucional, realizar control único (lo hará
por una sola vez) y automático (en todos los casos, apenas el Congreso
promulgue cada norma), para evitar que se vulnere o contradiga el texto
constitucional.
Por el contrario, las
leyes no pueden modificar la Constitución. Por tanto, al tratarse de
estas, la Corte para ejercer el control constitucional revisa tanto que
el procedimiento no se haya saltado el previsto en la Carta política o,
en este caso, el Procedimiento Legislativo Especial, ni que contraríe en
cualquier sentido o medida alguna norma sustancial de la Constitución.
Es decir, de ninguna
manera se cambia la Constitución “así como así”. La Corte Constitucional
está en la obligación de estudiar absolutamente todas las normas de
las que hemos hablando, tanto el Acuerdo Final, como las leyes que se
aprueben mediante el procedimiento legislativo especial.
10. Pero en el numeral segundo se sigue tocando el proyecto de Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara
En el numeral segundo del comunicado, se plantea añadir al
artículo 1 del proyecto de Acto Legislativo la palabra “único”, para
señalar que el control de constitucionalidad que se hace sobre los Actos
Legislativos que se surtan por el Procedimiento Legislativo Especial no
solo tendrán control automático (como plantea el texto presentado por
el Gobierno al Congreso), sino además único de constitucionalidad.
Vale aclarar, los actos
legislativos, por supuesto modifican la Constitución, pero no por ello
pueden sustituirla o alterar su esencia, ni tampoco saltarse los
procedimientos establecidos en ella para realizar el trámite de la
modificación.
Como señalábamos en el
punto anterior, el control automático es el que hace la Corte
Constitucional a una norma sin que esta sea demandada por ningún
ciudadano. Es decir, una vez la norma es promulgada, la Corte está en la
obligación de estudiar su contenido y el procedimiento mediante el cual
esta se elaboró para determinar su constitucionalidad o
inconstitucionalidad.
El control único, por su
parte, resulta ser una categoría bastante novedosa, que no se encuentra
consagrada en el derecho colombiano, pero que en este caso entra a
reforzar la idea del control de constitucionalidad hecho por la Corte
para señalar que dicho estudio se hará por una sola vez y solo por esta
institución.
11. ¿Por qué el numeral
tercero plantea que se suprima del proyecto de Acto Legislativo la
proposición aditiva “artículo transitorio. Jurisdicción Especial para la
paz” y el numeral cuarto vuelve a enunciarla?
En la propuesta de acto
legislativo presentado por el Gobierno al Congreso, se incorporó una
proposición que incluía un artículo transitorio sobre la Jurisdicción
Especial para la Paz, que se ha comprometió a retirar antes del 18 de
mayo.
En lo planteado por el
Gobierno, la Jurisdicción se incorporaba al ordenamiento jurídico
mediante el acto legislativo en discusión en el Congreso. Lo planteado
en el numeral cuarto es que al aprobarse en el Congreso el Acuerdo Final
(ahora Acuerdo Especial), se debe impulsar un acto legislativo para
incorporar totalmente a la Constitución el Acuerdo Final en un artículo
transitorio, que debe contener expresamente el Acuerdo de la
Jurisdicción Especial para la Paz firmado el 15 de diciembre de 2015 por
las dos partes.
Todo lo anterior quiere
decir, que el Congreso es quien aprueba el acuerdo final, mediante el
procedimiento legislativo especial del que hablamos en el numeral 3º.
Luego de ello, este se incorpora a la Constitución de manera
transitoria, conteniendo además la Jurisdicción Especial para la Paz, a
través de un acto legislativo surtido también mediante el procedimiento
legislativo especial. Es decir, el Acuerdo Final y la Jurisdicción
Especial para la paz se incorporan integralmente a la Constitución
Política de forma transitoria, por disposición del Congreso y con la
aprobación de la Corte Constitucional, como vimos en los numerales 9º y
10º.
12. Y dos elementos claves ene l plano internacional
Por una parte, el
Acuerdo Final (que ya sería Acuerdo Especial), se depositaría ante el
Consejo Federal Suizo, que es donde se depositan las Convenciones de
Ginebra. Además, señalan que el Estado colombiano debe hacer una
declaración presidencial con forma de declaración unilateral ante el
Secretario General de Naciones Unidas a partir de la Resolución para la
Misión Especial de Monitoreo y Verificación del Acuerdo sobre el Cese
al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las
Armas, entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las Farc,
buscando que el Acuerdo Final, sea un anexo de la señalada resolución
del Consejo de Seguridad.
Esto no es menor en
términos del blindaje internacional, pues además de ser un espaldarazo
grande al Acuerdo Final por parte del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, y en general por la comunidad internacional, también permitiría
eventualmente evitar que lo planteado tanto en el Acuerdo Final (para
entonces ya Acuerdo Especial) y en la declaración unilateral sea
desconocido o incumplido.
13. Y para cerrar…
Aun cuando era claro que
el propósito del artículo era simplemente proponer algunos elementos
para facilitar su lectura y comprensión, me es permitido anotar algunas
conclusiones sobre el aspecto político de este acuerdo y su
trascendencia en el momento actual, sobre lo cual vale decir.
a) Del acuerdo se
desprenden compromisos para las tres ramas del poder público, en
especial al Congreso y a la Corte Constitucional, a quienes les
corresponde velar porque el proceso de implementación no vaya en
menoscabo de la institucionalidad, pero tampoco de lo acordado por las
partes.
b) No obstante, la
composición del Congreso de la República permite pensar que el proceso
de implementación puede ser bastante lento y complejo. De allí pueden
faltar aspectos por aclararse, como la eventual presencia de las FARC-EP
en tal escenario o el momento desde el cual empezaría el proceso de
implementación, pues faltan aún dos años para elecciones legislativas.
c) Este es quizá el
acuerdo más importante que se haya conocido, por cuanto permite pensar
en la concreción del acuerdo ya no solamente en términos políticos, sino
con una trascendencia jurídica que denota la posibilidad real de que
este se materialice.
d) La discusión más
importante que queda sin cerrarse es, evidentemente, la del mecanismo de
refrendación. El Gobierno ha insistido en la propuesta del plebiscito
para la paz, en tanto el cuestionamiento más grande que han hecho
diversos sectores de la opinión pública pasa precisamente por la falta
de claridades y de acuerdo en este punto, advirtiendo un aspecto
negativo frente a la posibilidad de que no haya refrendación ciudadana
de lo acordado.
e) Sean cuales sean los
escenarios y los debates que en adelante se abran, sin duda estamos en
un momento clave para el proceso de paz, que requiere rodear los
diálogos, difundir los acuerdos y construir las mayorías necesarias para
la finalización de la guerra, independientemente de cuáles sean los
mecanismos jurídicos o políticos que nos conduzcan a ello.
Bibliografía
Comité Internacional de
la Cruz Roja. (29 de Octubre de 2010). Los Convenios de Ginebra de 1949 y
sus Protocolos adicionales. Obtenido de
https://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/overview-geneva-conventions.htm
Mack, M. (2008). Mejorar
el respeto del Derecho Internacional Humanitario en los conflictos
armados no internacionales. Ginebra: CICR.
Quinche, M. F. (2008). Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus reformas . Bogotá: Ibáñez.
Sentencia C-067 de 2003 (Corte Constitucional) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[1]
Con invaluable ayuda y aportes en su elaboración de los politólogos
Jairo Rivera y Luisa Cajamarca y de la abogada Tania Bonilla
Por: Fernando Vega Lugo@FernandoVeLugo
